Eczacılık mesleği kamu hizmeti statüsünde birinci basamak sağlık hizmet sunucusu niteliğine haizdir. Türk Ticaret Kanunu ve Yargısal içtihatler kapsamında da bir ticari işletme olup mesul müdür eczacı tacir sıfatını taşımaktadır. İşbu kapsamda 28 Mayıs 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda(Tüketici Kanunu) tanımlanan satıcı/sağlayıcı tanımı dikkate alındığında eczacının ticari amaçlarla mesleğini icra etmesinden dolayı satıcı/sağlayıcı sıfatı taşıdığı izahtan varestedir. Yine mezkur kanunda yapılan tüketici tanımı dikkate alındığında ticari ve mesleki amaçlarla hareket etmeyen hastaların da tüketici sıfatı taşıdığı tartışılmazdır.
Gerek mesleki mevzuat gerekse tüketici mevzuatı kapsamında eczacıların satıcı/sağlayıcı sıfatına haiz olmaları sebebiyle birtakım yükümlülükleri yerine getirmeleri gerekmektedir. Elbette bu yazımızda teknik ve derin hukuki tartışmalara değinmeden yüzeysel olarak uygulamada bir eczacının dikkat etmesi gereken ince nüanslara değineceğiz. Bu hususların başında eczacıya addedilen aydınlatma(bilgilendirme) yükümlülüğü ile ürüne addedilen ayıplı mal kavramlarıdır.
Ayıplı mal ve ayıplı hizmet kavramları sırasıyla TKHK m.8 ve m.13’te tanımlanmıştır. Tanımlardan anlaşılacağı üzere ayıplı mal ve hizmetin objektif ve sübjektif kriterlerine atıf yapılmıştır. Bu hallerin eksikliği halinde ayıplı bir ifadan söz edilecektir.
1-Ayıplı ifa nasıl olur?
Yanlış ürün teslimi
Tüketici/hasta tarafından talep edilen üründen farklı bir ürünün satışının yapılması ayıplı ifa olarak nitelendirilecektir. Zira TKHK m.8’e göre yanlış ürün taraflarca kararlaştırılmış olan örnek ya da modele uygun olmaması nedeniyle ayıplı mal olacaktır.
Miadı geçmiş ürün satışı
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik m.41 eczacılara miad kontrol yükümlülüğü getirmektedir. Miadı geçmiş üründe de ayıplı ifa söz konusudur. Çünkü miadı geçen ürün hem subjektif hem de objektif olarak uygun özellikleri taşımamaktadır.
TKHK m.10/2’ye göre de miadı yakın olan ilaç dışı ürünlerin kampanya ile satılması halinde ayıplı maldan söz edemeyiz. Zira bu satış, tüketicinin ayıptan haberdar olduğu veya haberdar olmasının kendisinden beklendiği bir durum olarak değerlendirilmelidir. Yine de satıcı eczacının bu indirim kaynağının miat yakınlığı olduğu yönünde bilgilendirme yapmasında hukuki yarar olacaktır.
Danışmanlık yükümlülüğünün ihlali
Eczacının danışmanlık rolü kanunen kendisine verilmiş bir yükümlülüktür. Eczacıya atfedilen tüketiciyi aydınlatma yükümlülüğünün niteliği, kapsamı ve sınırları da tartışmalı konuların başında gelmektedir. Salt tüketiciyi aydınlatmak kanuni yükümlülük için yeterli olmayıp kanımızca yapılan aydınlatmanın tüketiciye geçmemesi halinde de ayıplı hizmet söz konusu olacaktır. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün etkinliği konusunda alıcı olan ortalama bir tüketiciye uygun olarak; eczanenin sosyolojik durumu, üslup, dil, hasta kapasitesi gibi unsurlar her somut olaya göre değerlendirilmelidir. Yine ürün kullanım bilgileri, tüketicinin kullanım geçmişi, tüketicinin sağlık personeli olup olmaması( ortalama tüketicinin üstü) ve yan etkiler konusunda yapılacak aydınlatma somut olaya göre değerlendirmeye tabi tutulacaktır.
Zira eczacıyı diğer satıcılardan ayıran en önemli husus aldığı eğitimdir. Fakat uygulamada alınan eğitimin avantaj değil tersine dezavantaj oluşturduğunu görmekteyiz. Eczacı tarafından aydınlatmanın eksik yapılması halinde İdare teşkilatları ivedilikle harekete geçerken bu ürünlerin satışını yapan zincir market çalışanlarının aydınlatma yükümlülüğünü nasıl ve ne şartlarda yaptıkları irdelenmemektedir.
2-Ayıbın Tespiti Nasıl Yapılır?
a-Ayıplı Mal veya Hizmet Olmalıdır
Malın genel olarak fiziki görünümü ile ilgili olan ayıptır. Örneğin; kozmetik ürün kutusundan çıkan kullanım aparatların mekanizmasında ortaya çıkan kusurlar ayıplı mal olarak değerlendirilecektir.
İlaç dışı bir ürünün mililitre olarak eksik çıkması ekonomik ayıp türüne örnek olarak verilebilir.
b-Ayıp önemli olmalıdır.
Eczacının tüketici hukuku anlamında sorumluluğundan bahsedebilmemiz için ortaya çıkan ayıbın mevcut durum içerisindeki önemi de belirleyici olmaktadır. Çünkü önemsiz bir ayıp var olsa bile eczacının sorumluluğuna gitmek tüketici hukukunun felsefesine aykırıdır. Örneğin; bir cam şişe içerisinde yer alan ürünün ambalajındaki bir eksiklik önemsiz olsa da camın kendisine yönelik kusur önemli bir ayıptır. Mevcut durumda ortaya çıkan ürün ayıbının önemli mi yoksa önemsiz mi olduğu objektif tespit edilmesi gereken bir haldir. Öyle ki ürünün lojistiği esnasında ambalaj ve etiketinde her zaman bir ayıp meydana gelebilir. Fakat bu ambalaj ve etiket ayıbı tüketicinin makul olarak beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler statüsünde olmadığı için kanımızca ayıplı mal olarak sayılmamalıdır. Hastanın bu ürünlerden beklediği makul beklenti; içerikten fayda sağlamaktır. Dolayısıyla salt ambalaj ve etiketin kusurlu olması ürünün yapısal fonksiyonuna negatif bir etki yaratmadığı sürece herhangi bir ayıplı maldan söz edilemez. Örneğin bir cam şişe preperatı değerlendirildiğinde, ürünün içinde bulunduğu dış ambalajın(kutunun) kusurlu olması cam şişesi içerisinde yer alan içeriğin fizikokimyasına negatif bir etki oluşturmadığı sürece ayıplı mal olmayacaktır. Fakat ürünün içinde bulunduğu cam şişede tespit edilen bir kusur, ürün fizikokimyası üzerinde negatif etki oluşturma ihtimali olduğundan bahisle ayıplı mal olarak değerlendirilebilecektir.
3-Tüketicinin hakları
Tüketici mevzuatı kapsamında ayıplı bir mal veya hizmetin tespit edilmesi halinde tüketiciye tanınan çeşitli haklar mevcuttur. Satıcı/sağlayıcı sıfatındaki eczacı mezkur talepleri yerine getirmekle mükelleftir. Tüketici bu seçimlik haklardan dilediğini kullanabilir. Eczane işletmeciliğinde genel anlamda tüketicinin seçimlik hakları;
a-Sözleşmeden dönme talebi: Ayıplı ürünün iade alınması ve ücretin tüketiciye iade edilmesidir.
b-Ayıpsız misli ile değişim: Ayıplı ürünün ayıpsız benzeri ile değiştirilmesidir.
c-Ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme: Nadirde olsa kutu içeriğinde malzeme miktarından kaynaklı eksiklik oranında indirim talep edilebilmesidir.
d-Tazminat talebi: Tüketici mevzuatı kapsamında tüketici yukarıdaki haklardan bağımsız olarak ortaya çıkan maddi ve manevi zararın giderilmesini de talep edebilecektir. Örneğin; Almanya’da gerçekleşen bir olayda, eczacı hekimin yazdığı hamileliği önleyici ilaç yerine, yanlışlıkla bir mide ilacı vermiş ve bunun sonucunda kadın hamile kalmıştır. Açılan dava sonucunda çocuğun 18 yaşına kadarki bakım masraflarının eczacı tarafından ödenmesine karar verilmiştir.( HAKERİ Hakan (2018), İlaç Hukuku, 2. Baskı, Astana Yayınları, Ankara. ss. 312, dpn. 768’den naklen.)
Görüldüğü üzere eczacının ilaç dışı ürün bazında aydınlatma yükümlülüğü yadsınamaz bir ödevdir. Aydınlatma yükümlülüğünün ihlali ayıplı hizmet meydana getirebileceği gibi ürünün kendinden kaynaklı maddi, ekonomik ve hukuki ayıpları da gündeme gelebilecektir. Bu durumlarda tüketiciye tanınan seçimlik hakların yerine getirilmesi önem arz eder. Bu hakların uygulanması esnasında eczacının dikkat etmesi gereken hususların en başında da hizmetin veya ayıbın esasa müessir olup olmadığının tespitidir.
